Das Gesetz (konkret: § 18 Einkommensteuergesetz - EStG) unterscheidet zwischen den freiberuflich Selbständigen und den Gewerbetreibenden. Zu den Freiberuflern zählen nur wenige aus dem IT-Bereich. Wer nicht dazu gehört, ist zwingend Gewerbetreibender. Als Selbständiger ist man entweder Freiberufler oder Gewerbetreibender.
Die Freiberufler haben gegenüber den Gewerbetreibenden den Vorteil, dass sie weniger gesetzliche Auflagen befolgen müssen. Freiberufler müssen kein Gewerbe anmelden und keine Gewerbesteuern bezahlen. Sie brauchen keine doppelte Buchführung und müssen nicht bilanzieren. Da sie keine Kaufleute sind werden sie nicht in das Handelsregister eingetragen. Und sie sind ebenfalls keine Pflichtmitglieder in der örtlichen IHK.
Wer Freiberufler ist, bestimmt eine Liste von Berufen in § 18 EStG. Die dort genannten selbständigen Berufe nennt man allgemein die Katalogberufe. Die Katalogberufe sind:
· wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische unterrichtende oder erzieherische Tätigkeiten
· Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer, Steuerbevollmächtigte, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen;
Die Liste der Katalogberufe ist nicht abschließend. Freiberuflich sind auch Tätigkeiten, die den Katalogberufen ähnlich sind. Die Anerkennung der Ähnlichkeit ist schwierig zu erhalten. Da das Gesetz keine genauen Kriterien bestimmt, wird die Abgrenzung im Einzelfall vorgenommen. Das heißt, das Finanzamt muss im Einzelfall von der Freiberuflichkeit überzeugt werden. Wer diesen Weg ernsthaft verfolgen will, der sollte sich fachlichen Rat bei einem Steuerberater oder einem Fachanwalt für Steuerrecht suchen. Ansonsten kann es auch helfen dem Finanzamt die Tätigkeit zu schildern. Dabei muss man sich aber klar machen, dass das Finanzamt im Zweifel gegen die Freiberuflichkeit entscheiden wird.
Ein Beispiel für eine den Katalogberufen ähnliche Tätigkeit stellt der Programmierer dar. Er wird nicht im Katalog der freien Berufe aufgelistet. Ähnlich kann die Tätigkeit mit dem Katalogberuf des Ingenieurs sein. Um die Ähnlichkeit festzustellen prüft das Finanzamt die Vergleichbarkeit der Ausbildung und der beruflichen Tätigkeit. Vergleichbar mit der Ingenieursausbildung ist selbstverständlich ein Informatikstudium. Fehlt der entsprechende Abschluss als Absolvent einer (Fach-)Uni, muss der Programmierer eine vergleichbare Tiefe und Breite seiner Vorbildung nachweisen. Diesen Nachweis kann man durch Belege über die erfolgreiche Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, anhand praktischer Arbeiten oder durch eine Art Wissensprüfung (z.B. Fachgespräch mit einem Sachverständigen) führen. Auch die berufliche Tätigkeit des Programmierers muss mit der einer Ingenieur vergleichbar sein. Das setzt voraus, dass der Programmierer qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickelt. Die frühere Differenzierung zwischen Systemprogrammierer und Anwendungsprogrammierer hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 05.04.2004 (Az. XI R 9/03) aufgegeben. Beide Tätigkeiten können freiberuflich ausgeübt werden.
Beispiele von freiberuflichen Tätigkeiten im IT-Bereich:
Zu den Katalogberufen gehören im IT-Bereich z.B.:
. Ingenieure
· unterrichtende Tätigkeiten, wie z.B. Softwaretrainer
· künstlerische Tätigkeiten, wie z.B. Grafikdesigner
· schriftstellerische Tätigkeiten, wie z.B. Autoren von Schulungsmaterialien zu gängigen Softwareprogrammen
· Onlinejournalisten (natürlich auch „offline“-Journalisten)
Beispiele für ähnliche Berufe IT-Bereich:
· Informatiker
· System- und Anwendungsprogrammierer
Vorsicht Falle: Die gemischte Tätigkeit
Wer gleichzeitig eine freiberufliche und eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, begibt sich in die große Gefahr, dass beide Tätigkeiten insgesamt als eine einheitliche gewerbliche Tätigkeit angesehen werden. Man verliert dadurch schnell den gesamten freiberuflichen Status. Das nennt sich die Abfärbetheorie und meint, dass sich gewerbliche und freiberufliche Tätigkeiten in der Regel nicht nebeneinander ausüben lassen. Die gewerbliche Tätigkeit färbt sich auf die freiberufliche ab und die gesamte Tätigkeit wird gewerblich.
Wer z.B. als Softwaretrainer und Autor von Lehrbüchern anfängt Anwendungssoftware in seinem Bereich zu verkaufen, übt sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Tätigkeiten aus. Die Tätigkeit als Softwaretrainer und Autor sind freiberufliche Tätigkeiten. Der Handel mit Anwendungssoftware ist dagegen gewerblich. Die Folge: Das Finanzamt wird die gesamte Tätigkeit als gewerbliche Tätigkeit einordnen. Das bedeutet, alle Einkünfte unterliegen der Gewerbesteuer, die IHK wird die Pflichtmitgliedschaft reklamieren und wenn das Geschäft eine bestimmte Größenordnung überschritten hat steht der Eintrag als Kaufmann ins Handelsregister an. Daraus folgt dann auch die Pflicht zur doppelten Buchführung und Bilanzierung.
Vermeiden kann man das durch eine klare Trennung der unterschiedlichen Tätigkeiten. Dazu wird für die gewerbliche Tätigkeit ein eigener Briefkopf verwendet oder sogar ein getrenntes Unternehmen gegründet. Die freiberuflichen und gewerblichen Einnahmen sollten auf keinen Fall auf einem gemeinsamen Konto auflaufen. Für jede Tätigkeit wird ein eigenes Konto eröffnet und ausschließlich dieses auf dem jeweiligen Briefkopf genannt. Auch die Buchführung muss getrennt werden. Jeweils für die freiberufliche und die gewerbliche Tätigkeit wird eine eigene Buchhaltung geführt.
Bei einer freiberuflichen GbR gilt das für alle Gesellschafter. Wenn nur ein Gesellschafter nicht freiberuflich tätig ist, dann wird die gesamte GbR gewerblich.
